lun dic 22 2014
Los más prestigiosos profesores de derecho constitucional y administrativo han señalado diversas inconstitucionalidades que se consagrarían en el texto de la ley. No obstante, eso no fue obstáculo para que el Senado con los votos del Frente Amplio aprobara el proyecto, augurando que lo mismo sucederá en Cámara de Diputados.
El objeto de esta nota es analizar los efectos de la futura ley en lo que refiere a la libertad en el mercado de las telecomunicaciones. Uno de los principales cuestionamientos que se le realiza a esta ley, es que consagraría de manera indirecta un monopolio a favor de Antel, en relación al servicio de trasmisión de voz, datos y video (Triple Play), sin que exista una razón de interés general para limitar derechos fundamentales.
Redes y triple play.
Se denomina Triple Play a la convergencia o empaquetamiento de los servicios de Televisión —audiovisuales— trasmisión de datos y telefonía por una misma red física con el objeto de comercializarlos en forma conjunta. A modo de ejemplo, con un celular de última generación hoy se puede navegar por Internet y recibir correo, acceder al servicio tradicional de telecomunicaciones por voz y al mismo tiempo, recibir contenido audiovisual. En este sentido, el caso más notorio es la promoción que realiza Antel denominada "Antel Vera más Netflix", que permite a los clientes de Antel acceder sin costo a todas las películas y series de Netflix a través de un teléfono, una tablet, una computadora o una Smart TV. Para prestar simultáneamente los servicios de voz, datos y video en forma rápida y eficiente, se requiere de una red física, que puede ser de fibra óptica, coaxial, o incluso el cableado eléctrico. Por esa razón, los prestadores naturales del servicio Triple Play en nuestro país, eran Antel y los cableoperadores, ya que cuentan con redes físicas instaladas en la mayoría de los centros poblados. La realidad de estas empresas cambió drásticamente cuando el avance tecnológico fusionó los universos de la telefonía, Internet y los contenidos audiovisuales. Estas empresas se encontraron un día con el desafío de modernizar sus respectivos servicios tradicionales —telefonía y video— o de lo contrario quedarse en poco tiempo sin negocio. Para comprobar lo que viene de expresarse, basta observar un hogar con un servicio de acceso a Internet por fibra óptica de Antel, para advertir que cada vez más, los adultos y los niños miran películas o series en Netflix, en desmedro de la televisión abierta y de las señales de cable.
Monopolio.
En la competencia comercial por la prestación de servicios Triple Play, Antel sacó rápidamente ventaja gracias a un decreto del Poder Ejecutivo —265/2012— que le prohibió a los cableoperadores usar sus redes para prestar servicio de trasmisión de datos. El referido decreto dispuso: "Prohíbanse las alteraciones o modificaciones a redes de comunicaciones que tengan destino diferente a aquel para el que se otorgó el permiso, autorización o licencia". Adicionalmente, para reforzar los efectos de la prohibición a las empresas de cables, se agregó en el art. 2° del referido decreto, un párrafo que dice: "Toda instalación, incorporación de tecnología o adaptación de infraestructura física de acceso incluyendo redes de televisión por cable, para la prestación de servicios no licenciados previamente, se considerará abuso de la licencia otorgada…". En consecuencia, a la luz del decreto comentado, las empresas de cable ni siquiera podían ensayar la incorporación de nuevas tecnologías, quedando así congeladas en el tiempo. Con gran rapidez y eficiencia, Antel aprovechó la ventaja anticompetitiva —la barrera a la entrada de su competidor natural al negocio del triple play— y cableó con fibra óptica gran parte de la Capital. Para consolidar definitivamente esta ventaja, la Ley de medios consagra en forma indirecta el monopolio de Antel para la prestación de servicios triple play, dejando definitivamente fuera del negocio a los cableoperadores.
En este sentido, la futura ley en su artículo 1° excluye expresamente del objeto de regulación a: "A) Los servicios de comunicación que utilicen como plataforma la red de protocolo Internet y B) Las redes y servicios de telecomunicaciones que transporten, difundan o den acceso a un servicio de comunicación audiovisual, así como los recursos asociados a esos servicios y los equipos técnicos necesarios para la recepción de estos, que estarán sujetos a lo dispuesto en la normativa sobre telecomunicaciones."
De esta forma no estarían alcanzados por la regulación de la futura ley de "Servicios de Comunicación Audiovisual", los servicios prestados por Antel, aun cuando los mismos tengan contenidos audiovisuales. Al mismo tiempo y con el afán reforzar el monopolio de Antel, la ley prohíbe expresamente al resto de los interesados a prestar el servicio Triple Play. Para ello, se establece un régimen de incompatibilidades que prohíbe prestar el servicio de comunicación audiovisual en forma acumulativa con los servicio de telefonía y trasmisión de datos. No obstante, este régimen de incompatibilidades no alcanza a Antel, ya que —como vimos— sus servicios no están alcanzados por la Ley.
El monopolio queda así consagrado en el art. 56 de la Ley, que establece, en su artículo 56 (Incompatibilidades para la prestación de servicios de comunicación audiovisual): Las personas físicas o jurídicas que presten servicios de comunicación audiovisual regulados por la presente ley no podrán, a su vez, prestar servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos. Esta incompatibilidad alcanza a las personas, físicas o jurídicas, integrantes de las personas jurídicas involucradas.
Lo establecido en el inciso precedente es sin perjuicio de los acuerdos de comercialización que se puedan celebrar, ofrecidos en igualdad de condiciones a todos los interesados.
Ninguna persona física o jurídica podrá ser titular, total o parcial, simultáneamente, de una licencia para prestar servicios de televisión para abonados satelital de alcance nacional y de autorizaciones para prestar servicios de radiodifusión abierta, así como tampoco de otras licencias para prestar servicios de televisión para abonados."
Como puede apreciarse, la incompatibilidad consagrada en el inciso primero del art. 56 de la ley, tiene por efecto consolidar el monopolio de Antel en lo que refiere al servicio Triple Play, ya que ningún otro actor podrá acumular la prestación de servicios de comunicación audiovisuales, con los servicios de telecomunicaciones de telefonía o trasmisión de datos.
El interés general.
Cualquier norma que consagre un monopolio vulnera la libertad de constituir empresas y de ejercer el comercio en relación a la actividad prohibida y por consiguiente, debe tener un interés general justificante, de lo contrario se violan los arts. 7º, 10 y 36 de la Constitución) y el principio de igualdad (art. 8º de la Carta).
Existen diversas razones por las cuales el Legislador puede establecer legítimamente un monopolio. Un de ellas es esencialmente económica, ya que sin la existencia del monopolio el servicio se vuelve inviable o deficitario. Por ejemplo, si se pretende que una empresa preste un servicio en todo el país, aun en aquellos lugares alejados y con poblaciones escasas, se vuelve necesario dotarlo de un beneficio monopólico. De esta forma, la empresa —al no tener competencia— obtiene una ganancia monopólica que le permite subvencionar la prestación del servicio en aquellos puntos del país donde prestar el servicio resulta deficitario.
Sin embargo, en el caso del servicio de Triple Play la situación es bien diferente, ya que existen en casi todo los puntos del país, empresas de cable con las redes necesarias para prestar el servicio en régimen de competencia con Antel. De forma que, el monopolio carecería de una razón de interés general que justifique la limitación de derechos fundamentales.
Al contrario, si se hubiera habilitado a los cableoperadores a trasmitir datos, el servicio hubiera llegado a muchos más hogares en menor tiempo. Adicionalmente, concentrar el servicio de Triple Play en un solo operador estatal, implica un riesgo demasiado grande, que atenta contra los principio consagrados en el propio proyecto del ley, cuando dispone en su art. 51 que: "Los monopolios u oligopolios en la titularidad y control de los servicios de comunicación audiovisual conspiran contra la democracia al restringir el pluralismo y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de las personas."
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